quinta-feira, 20 de maio de 2010
PRESCRIÇÃO: ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N.º 12.234/2010
Prescrição é uma das modalidades de extinção da punibilidade. É de conhecimento que o Estado tem o poder de punir. Assim sendo, na medida em que ocorre uma infração penal surge para o Estado a possibilidade de punição do autor desta conduta.
Atualmente, a legislação brasileira prevê quatro modalidades de prescrição, sendo três delas relacionadas à prescrição da pretensão punitiva (PPP) – quais sejam: prescrição em abstrato (ou propriamente dita), prescrição intercorrente (ou interveniente) e prescrição retroativa – e uma de prescrição da pretensão executória (PPE), que ocorre quando o Estado não providencia, em certo tempo, a execução de uma pena já aplicada. A doutrina e parte da jurisprudência dos tribunais de primeiro grau se encarregam de afirmar a existência de mais um tipo de prescrição da pretensão punitiva: a prescrição virtual (ou antecipada).
Basicamente, com o advento da Lei n.º 12.234/10, são verificáveis três alterações nas regras prescricionais. Desde já vale destacar que a prescrição intercorrente (ou superveniente) e a prescrição da pretensão executória (PPE) não sofreram mudanças, continuam sendo aplicadas da mesma forma. A nova lei não alterou as cinco modalidades de prescrição, apenas a prescrição pela pena máxima em abstrato, a prescrição retroativa e a prescrição virtual.
A prescrição em abstrato (ou propriamente dita) é aquela que leva em consideração a pena máxima em abstrato prevista no tipo, já que não se sabe a pena que será aplicada ao sujeito. Dessa maneira, sabendo a pena máxima, bem como as qualificadoras e as causas de aumento e de diminuição que poderão ser aplicadas e, com a utilização do artigo 109 do Código Penal, é possível descobrir o lapso temporal prescricional. O que acontece é que a nova lei que trata da prescrição alterou o inciso VI, do artigo 109, do Código Penal. Antes, o prazo prescricional era de 2 (dois) anos, se a pena máxima fosse inferior a 1 (um) ano. A partir de 06 de maio de 2010, o prazo prescricional passa a ser de 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Definitivamente, a alteração neste ponto é prejudicial ao acusado e, consequentemente, não retroagirá. Assim, pode-se dizer que para os crimes cometidos até o dia 05 de maio de 2010 continua válido o prazo prescricional de 2 (dois) anos. Por outro lado, para os crimes ocorrido após a data de publicação da nova lei, passa a ter valor o prazo de 3 (três) anos.
A prescrição retroativa estava prevista no artigo 110, § 2º, do Código Penal. Com o trânsito em julgado da sentença para a acusação, usa-se a pena em concreto. Importante destacar que a Lei n.º 12.234/10 revogou este parágrafo. Ainda, o artigo 1º desta nova lei descreve que: “esta lei altera os artigos 109 e 110 do Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para excluir a prescrição retroativa”. Observando o teor deste parágrafo revogado, observamos o seguinte: “a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”. Além de revogar o parágrafo segundo, a alteração verificável no parágrafo primeiro, deste artigo 110, do Código Penal passa a afirmar que nesta modalidade de prescrição, em nenhuma hipótese poderá ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Apesar da retirada do termo “recebimento”, entende-se que este seja o momento ao ser mencionado “da denúncia ou queixa”. Pois bem, o § 2º, do artigo 110, do Código Penal, foi revogado e seu teor foi mantido em sentido contrário no § 1º do mesmo artigo. Melhor dizendo, quando o § 2º menciona o que era permitido, o § 1º da nova lei incorporou o mesmo assunto, mas passando a proibir.
De fato, em contrapartida do disposto no artigo 1º da Lei n.º 12.234/10, que afirma ter sido “excluído” a denominada prescrição retroativa, o que se verifica é que esta modalidade prescricional continua existindo. Porém, passou a ter uma alteração importante. Como sabemos, para o computo desta prescrição, faz-se necessário a existência de sentença condenatória em que passa a ser contada a pena fixada, ou seja, trata-se de uma pena concreta. E agora a mudança: antes o prazo de contagem era composto por dois períodos, sendo um deles o da data do fato até a data de recebimento da denúncia/queixa, e o outro desta até a sentença condenatória recorrível. Nestes períodos, existindo prazo maior do que o prescricional da pena aplicada encontrava-se extinta a punibilidade. Com a vinda da Lei n.º 12.234/10, o primeiro período prescricional foi eliminado, ou seja, da data do fato até o recebimento da denúncia/queixa não há mais que falar em prescrição retroativa. Reparem que esta contagem deixou de existir apenas para a prescrição retroativa, para a prescrição pela pena máxima em abstrato ainda continua vigorando. Da mesma forma, conforme dito anteriormente, não se pode dizer que esta modalidade retroativa foi extinta, isto porque com a pena em concreto, com o trânsito em julgado para a acusação, é possível ser extinta a punibilidade pena prescrição retroativa do período entre o recebimento da denúncia/queixa e a publicação da sentença.
A última mudança trata-se da mais polêmica historicamente. Mas, essa discussão não surgiu devido a entrada em vigor da Lei n.º 12.234/10, e sim de motivos anteriores. Trata-se da prescrição virtual ou antecipada.
O estudante de direito ou o estagiário de direito que ouve alguém falar sobre a prescrição virtual, curiosamente, vai procurar no ordenamento jurídico o artigo que fala sobre esta modalidade de prescrição e não encontra. Isso porque que não há previsão legal. Trata-se de uma modalidade calculada com base na pena prevista, na pena que hipoteticamente será aplicada. Apesar de não ser reconhecida pelos tribunais superiores, a prescrição virtual é criação da doutrina e da jurisprudência dos tribunais de primeiro grau, que utilizam como tese a falta de interesse de agir quando a prescrição virtual é verificada. E a justificativa é simples: antes de iniciar maiores avanços quanto ao procedimento, verificado que a pena que será aplicada ao caso será suficiente para levar à prescrição, não há necessidade de todo o trâmite processual. Apesar de simples não deve ser considerada. A ausência de interesse de agir não é nítida. Fala-se que em muitos casos, é possível prever que a pena será aplicada no prazo mínimo e, desta forma, pode-se antecipar se haverá prescrição ou não. Todavia, não concordo com essa aplicação. Não se pode presumir a pena aplicável e entregar como absoluta, isso porque até a sentença condenatória transitada em julgado todos são considerados inocentes, não é possível sequer hipoteticamente imaginar como condenado e presumir a pena que a justiça irá lhe impor. Ainda, durante o procedimento a acusação pode a qualquer momento apresentar fatos que indiquem aumento de pena, por exemplo. O procedimento penal é muito complexo para que se possa “adivinhar” a pena que cada acusado irá realmente receber.
A discussão sobre existência ou não da prescrição retroativa é tamanha que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula n.º 438, reconhecendo como inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com base na pena hipotética (virtual ou antecipada). O que o STJ fez foi manter seu posicionamento sobre o tema. O que acontecia é que alguns tribunais de primeira instância declaravam a extinção da punibilidade pela prescrição virtual e, por meio de recurso da acusação, o tema chegava aos tribunais superiores, que davam provimento ao recurso, inadmitindo esta modalidade prescricional.
De qualquer forma, para os que admitem a prescrição retroativa (e não são poucos), a mudança é no mesmo sentido da verificável com a prescrição retroativa. A Lei n.º 12.234/10 eliminou a contagem do prazo prescricional do período compreendido entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa, e este fato se estende, também, para a prescrição virtual. Os motivos ainda são os mesmos, a alteração nos parágrafos do artigo 110 do Código Penal.
BIBLIOGRAFIA:
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Volume I. 23ª Edição revisada e atualizada por Renato N. Fabbrini. Editora Atlas. São Paulo: 2006.
- JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. Elementos do Direito. 9ª Edição. Volume 7. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2009.
- SANTOS, Christiano Jorge. Direito Penal – Parte Geral. Direito Ponto a Ponto. Editora Elsevier. Rio de Janeiro: 2007.
segunda-feira, 26 de abril de 2010
"Estupro" a partir da Lei n.º 12.015/2009
Antes da Lei n.º 12.015/09, o estupro era tratado no artigo 213 do Código Penal da seguinte forma:
Artigo 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Antes de tecer qualquer comentário sobre a modificação do tipo penal, passo a transcrever o mesmo artigo modificado pela nova lei:
Artigo 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclsão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Nítido é que a pena manteve-se a mesma (reclusão, de 6 a 10 anos). Entretanto, o antigo texto mencionava a possibilidade de prática de estupro apenas contra mulher, já com a alteração passou-se a tipificar o estupro como o ato de constranger "alguém" (homem ou melher). o que para muitos parecia absurdo, com a entrata em vigor da Lei n. º 12.015/09 passou a ser realidade, é possível falar em estupro contra homem.
A alteração não foi apenas quanto os sujeitos. Agora o tipo fala em ato libidinoso, classificando-o como estupro. Anteriormente, era o artigo 214 do Código Penal que cuidava da prática de ato libidinoso, descrevendo esta conduta como atentado violento ao pudor. Transcreva-se o antigo artigo 214:
Artigo 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir ato libidinoso diversa da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Pode-se dizer, então, que um ato libidinoso é um estupro? Se a resposta for afirmativa e este agora é o "nomen iuris", todo ato libidinoso (crime de atentado violento ao pudor) passou a ser crime hediondo?
Como sabemos, os crimes hediondos estão em um rol taxativo, constante no artigo 1º da Lei n.º 8.072/1990, sendo que o inciso V diz que o estupro do artigo 213 do Código Penal, bem como seus parágrafos, são crimes hediondos. Mas, até que ponto podemos considerar hediondo, por exemplo, um simples "beijo roubado" ou um "tapa nas nádegas"? São atos libidinosos. Passaram a constar como crime estupro. Mas, classificar como hediondo não seria exagero?
Para solucionar este ponto, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira (1), afirma que: "apenas deve configurar o crime a conduta que viola de forma grave a liberdade sexual. O tapa nas nádegas por parte de rapaz que passa correndo ou o beijo roubado daquele que aproveita descuido para cumprimentar a moça não pode ser considerado crime hediondo. Se a ofensa à liberdade sexual é mínima, a atitude deve ser compreendida, no máximo, como importunação ofensiva ao pudor (contravenção penal)" (2).
A este respeito, Nucci (3) descreve que: "A unificação do atentado violento ao pudor e do estupro continuará propiciando o confronto com a contravenção penal do art. 61 (importunação ofensiva ao pudor). Este tipo penal encontra-se assim redigido: 'importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor', punível somente com multa. Portanto, atos de pouca importância, ainda que ofensivos ao pudor, não devem ser classificados como estupro (ou tentativa de estupro), comportando tipificação no cenário da contravenção" (4).
(1) Mestre e Doutor em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito Penal pela Universidade de Salamanca. Coordenador do Departamento de Assuntos Legislativos do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Professor dos cursos de pós-graduação da escola Superior do Ministério Público de São Paulo (ESMP/SP) e da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor de Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Defensor Público e Diretor da Escola da Defensoria Pública de São Paulo.
(2) JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. Elementos do Direito. Volume 7. 9ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo - 2009. Pág. 264.
(3) Livre-Docente em Direito Penal, Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor concursado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), atuando nos cursos de graduação e pós-graduação e doutorado. Magistrado em São Paulo.
(4) NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual - Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo - 2009. Pág. 23.
quinta-feira, 5 de fevereiro de 2009
Diferenciação básica entre "bitributação" e "bis in idem" no direito tributário
Todavia, em matéria tributária essas diferenças entre esses termos são nítidas, facilmente visíveis e intimamente ligadas à competência relativa a tributos.
Roque Antonio Carrazza descreve de modo simples que "...em matéria tributária, dá-se o bis in idem quando o mesmo fato jurídico é tributado duas ou mais vezes, pela mesma pessoa política. Já, bitributação é o fenômeno pelo qual o mesmo fato jurídico vem a ser tributado por duas ou mais pessoas políticas".
Com mesma competência, Ricardo Cunha Chimenti diferencia os termos afirmando que "quando entes políticos distintos (p. ex., a União e um Estado-Membro) exigem de um mesmo contribuinte tributos idênticos, verifica-se a bitributação... No bis (repetido) in idem (a mesma coisa), o mesmo ente político tributa mais de uma vez o mesmo contribuinte em razão da mesma causa. Há mais de uma lei do mesmo ente político com previsão de incidência sobre um mesmo fato".
Os conceitos são básicos e muito relevantes quanto à competência em direito tributário, ainda mais no referente aos conflitos.
- Carrazza, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª Edição. Editora Malheiros. Pág. 573.
terça-feira, 20 de janeiro de 2009
Jornal da Globo - erro em reportagem sobre tráfico
Saiu uma matéria no Jornal da Globo sobre os bolivianos que estão presos no Mato Grosso por tráfico de Drogas. Todavia, a reporter da Rede Globo de Televisão menciona que todos estão presos pelo artigo 33 do Código Penal, que descreve as penas privativas de liberdade, na parte geral do Código Penal. Vejamos o que diz o artigo:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003).
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Veja a reportagem:
"Todo mundo aqui é 33", afirma uma presidiária. Trinta e três é o artigo do código penal para tráfico de drogas. Na cadeia feminina de Cáceres, das 83 detentas, 78 foram presas por tráfico de drogas: 35 são bolivianas.
Nelida é uma delas. Trouxe, de ônibus, 2,3 quilos de pasta base de cocaína escondidos no corpo do filho.
As histórias são muito parecidas. Mônica, 19 anos, foi presa com um quilo de cocaína no estômago. Diz que transportou a droga por dinheiro, estava desempregada.
“A primeira oportunidade que aparece pra ganhar dinheiro a gente tem que aproveitar”, fala a presidiária.
Na cadeia masculina os casos se repetem. Cem homens foram presos por tráfico de drogas, 37 são bolivianos.
Félix trabalhava como motorista na Bolívia. Tentou trazer para o Brasil, de carro, 54 quilos de cocaína. A história de Arthur se diferencia pouco. Foi preso dentro num ônibus em agosto de 2007 com quatro quilos de cocaína escondidos na bagagem.
“Quando a gente ta aqui a gente compreende que não era pra ter feito”, fala ele.
As quadrilhas usam diferentes estratégias para transportar a droga. Uma delas é o tráfico formiguinha. As pessoas contratadas, carregam pequena quantidade de entorpecente. Entram no mato a pé, cruzam as fazendas da região e já saem do outro lado da fronteira.
O preso diz que é fácil virar mula, que os traficantes estão sempre à procura de alguém. “A gente comenta pra amigo, to liso, não tenho dinheiro, e você comenta pra outro... O traficante de verdade vem e fala que é um trabalho rapidinho e vai ganhar rápido”, conta o preso
Eles agem principalmente na região de Cáceres, a 220 quilômetros de Cuiabá, Mato Grosso: principal porta de entrada de cocaína no Brasil.
São 750 quilômetros de fronteira seca entre o Brasil e a Bolívia. Extensa e difícil de fiscalizar.
A polícia faz o que pode: monta barreiras nas rodovias, revista passageiros. À noite percorre as estradas de terra e vasculhas as matas na tentativa de encontrar as trilhas usadas pelos traficantes.
“A gente trabalha com levantamento de pistas, onde possíveis passagens desses mulas fazem da Bolívia para o Brasil”, conta um policial.
“Eles chegam a andar de 100 a 150 quilômetros, fazendo isso em duas noites, três noites. Depende do estado físico de cada mula”, explica outro policial.
A reincidência é outro problema enfrentado pela polícia, o que piora a situação dos já superlotados presídios: 20% dos bolivianos presos já estiveram presos antes.
Por isso, a Justiça resolveu acabar com a progressão. Depois de cumprir toda pena em regime fechado o estrangeiro será expulso do país.
"Os tribunais entendem que o estrangeiro em situação irregular, já respondendo a um procedimento administrativo de expulsão, ele não tem direito a progressão de regime. Ele cumpria uma parte da pena, deixava o restante para trás, não havia fiscalização e voltava a traficar novamente, porque sabia que se de novo fosse preso, iria cumprir pouca coisa e logo em seguida ele estaria na rua”, declara Alex Nunes de Figueiredo, juiz da vara criminal de Cáceres – MT.
quinta-feira, 15 de janeiro de 2009
Direito de privacidade X Liberdade de imprensa
quarta-feira, 14 de janeiro de 2009
auxíliorreclusão: (in)digno?
Para muitos pode soar estranho a idéia da Constituição brasileira de igualar em um mesmo artigo o excluído da sociedade com trabalhador, gestante, idoso, desempregado e falecido. Seria a intenção da lei pátria de fomentar o crime deixando implícito aos criminosos: cometam crimes, se forem presos, cuidaremos de seus dependentes?
Óbvio que não. E para esclarecer uma questão como esta, nada melhor que lembrar da “dignidade da pessoa humana”. Todos os seres humanos, independentes de raça, cor, origem, religião, status econômico, etc, deve ser tratado da forma mais digna possível, sendo indispensável o consumo de bens tidos como básicos.
Aliás, que mal causou, por exemplo, uma criança que teve o pai preso ao tentar transportar drogas no aeroporto? Nenhum.
E sendo seu pai preso, que era a única renda familiar, o filho deixará de se alimentar ou o Estado deveria pensar que agora cada um por sí?
Em diversos artigos a Constituição Federal cita a igualdade, a dignidade das pessoas abrangidas por ela. O auxíliorreclusão nada mais é do que a forma da Previdência Social manter um mínimo para os dependentes dos seus segurados.
São diversas as críticas sobre o auxiliorreclusão. Para estes críticos, este beneficio deveria ser excluído. Que na verdade o preso deveria pagar por estar nesta condição.
Em minha opinião, as pessoas com este pensamento não perdem sua razão. O certo seria o preso segurado trabalhar durante sua prisão e, assim, seu pagamento fosse transferido para seus dependentes. A sociedade não deveria arcar com salários-mínimos para dependentes de estupradores, homicidas, estelionatários, etc. Todavia, perece utópico imaginar isso no Brasil atual. Hoje, se gasta mais com um preso do que com uma criança na escola.
A pergunta que cabe agora é: e para os dependentes de reclusos não segurados?
terça-feira, 13 de janeiro de 2009
Videoconferência: uma ameaça à ampla defesa?
Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 185. .(...)
§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.
§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.
§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
§ 9º Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor." (NR)
"Art. 222. .................................................................
§ 1º (VETADO)
§ 2º (VETADO)
§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento." (NR)
Art. 2º O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A:
"Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código."
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 8 de janeiro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli
sábado, 10 de janeiro de 2009
Concorrência desleal
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV - livre concorrência.
Existem duas hipóteses de práticas concorrenciais ilícitas: a) concorrência desleal; b) infração da ordem econômica. Esta última que ameaça as estruturas da economia de mercado. Enquanto que a concorrência desleal é a utilização de meios inidôneos de ganhar consumidores, prejudicando os concorrentes.
A concorrência desleal pode ser classificada em duas categorias:
a) específica - que se traduz pela tipificação penal de condutas lesicas aos direitos de propriedade intelectual titularizados por empresários. Se viabiliza por meios inidôneos mais facilmente delineados.
b) genérica - corresponde à responsabilidade extracontratual. Pode se dizer que é mais difícil precisar os meios concorrenciais ilícitos.
A Constituição Federal brasileira foi bem clara ao permitir a livre iniciativa em um de seus artigos. Agora, o que dizer da livre iniciativa praticada através de meios inidôneos?
Pois bem, diversas vezes estes fenômenos são observados no mercado brasileiro. Um belo exemplo seria uma grande empresa de vendas de produtos de diversas categorias (eletrônicos, brinquedos, móveis, informática, vestuário, telefonia, etc) que vende aparelhos de televisão muito abaixo do preço que as adquiriu, com o intuito de atrair mais consumidores, que além deste produto estarão em contato com demais produtos e adquirirão alguns também. Esta atividade retira consumidores de outros vendedores que vendiam seus produtos no preço suficiente para adquirir lucro vendendo apenas aquela televisão.
Outro exemplo seria um produtor que iniciando suas atividades no mercado de brinquedos infantis começa a produzir bonecas de baixa qualidade e sem aprovação do órgão responsável pela qualidade, vendendo ditas bonecas a um preço muito abaixo dos demais produtores.
Estes são belos exemplos de concorrências desleais dentro do direito comercial brasileiro.
Ver:
- Constituição Federal, art. 170, IV.
- Curso de Direito Comercial. Coelho, Fábio Ulhoa. Volume 1. Editora Saraiva. Páginas: 186/192.
sexta-feira, 9 de janeiro de 2009
Relações das Autarquias com a pessoa que as criou e com terceiros
Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, este conceito não atinge o objetivo de apresentar as características de uma Autarquia para sua identificação. Para este doutinador, esta ausente o traço mais relevante de uma Autarquia: a personalidade de Direito Público. Por serem de Direito Público é que as Autarquias podem ser titulares de interesses públicos, diferenciando-se de empresas públicas e sociedades de economia mista. Por isso que, para o autor, restaria suficiente definir as Autarquias como sendo "pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa".
As Autarquias possuem relações com as pessoas que as criou, destacando-se a criação e extinção, e o controle a que se submetem. A criação só pode ocorrer por meio de Lei, conforme dito na Constituição Federal, artigo 37, inciso XIX. Da mesma forma, só poderão ser extintas por Lei. Já que a Constituição a criou, seria absurdo falar em sua extinção por lei inferior. O controle das Autarquias é o poder que assiste à Administração Central de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado. Na esfera Federal, o controle é designado "supervisão ministerial".
As relações com terceiros equivalem à própria Administração indireta, embora evidentemente, restrita à índole e ao setor de atividade que lhes seja afeto. Os seus atos são administrativos, revestidos de presunção de legitimidade, exigibilidade e executoriedade, nos termos e condições que assistiriam a quaisquer atos administrativos dotados destes atributos. Seus contratos são administrativos, regidos pela lei específica. A Autarquia responde pelos seus próprios atos, devendo ocorrer interferência do Estado apenas no caso de exaustão de seus recursos. De acordo com o Decreto-lei n.º 4.597/42, as demandas judiciais prescrevem em 5 anos. Cabe lembrar que os bens autarquicos estão impossibilitados de sofrerem execução, justamente por serem bens públicos. Por fim, assim como a união, Estados, Municípios e Distrito Federal, as Autarquias possuem bens, rendas e serviços protegidos pela imunidade perante impostos.
Ver:
- Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª Edição. Editora Malheiros. Páginas 153/176.
- Decreto-Lei 200.
Cumprimento de mandado de busca e apreensão - outro crime
Busca = movimento dos agentes do Estado para a investigação, descoberta.
Apreensão = medida com o intuito de produzir prova ou preservar direitos.
Caso a busca domiciliar não seja autorizada (busca ilegal), o agente é punido de acordo com o artigo 150 do C.P., violação de domicílio, ou de acordo com o artigo 3º, alínea b, da Lei n.º 4.898/65, abuso de autoridade.
Cabe destacar que o mandado judicial deve ser certo e determinado, ou seja, é indispensável que o magistrado expeça mandado de busca e apreensão com objtivo certo e contra pessoa determinada, não sendo possível sua forma genérica. Seria abuso de autoridade conferir liberdade para o agente escolher os locais a serem invadidos e analisados.
Agora, seria possível a autoridade policial invadir determinado domicílio baseado na suspeita de possível flagrante, sem a presença de mandado judicial expedido por autoridade competente?
A doutrina ainda diverge a respeito. Se os policiais invadirem e encontrarem em estado de flagrancia, por exemplo, entropecentes, fica demonstrado o sucesso na investigação. caso contrário, estariamos diante de abuso de autoridade ou infração funcional. Encontrando elementos de crime, provas, estas possuem validade, visto que estava em atividade uma ação ilegal, o que difere das provas obtidas por meio ilícitos.
E quando a autoridade policial, cumprimndo mandado de busca e apreensão em determinado domicilo, com objetivo de investigar suspeita de drogas, encontra além destas, cédulas falsas ou arma de fogo, por exemplo?
Algo que não se discute é que o objeto do mandado deve ser específico, por exemplo no caso, drogas. É isto que as autoridades vão procurar e nada mais. Devem utilizar do bom senso para não desrespeitarem, por exemplo, direitos personalíssimos do investigado.
Guilherme de Souza Nucci acredita que deve se utilizar o meio-termo quando se localiza outros objetos ilícitos diferentes dos descritos no mandado. O exemplo dado por este doutrinador é quando se investiga documentos falsos e é encontrado um punhal com sangue. Obviamente este último não pode ser ignorado, mas o certo seria preservar o local e conseguir o quanto antes uma autorização legal para investigar este segundo crime.
Agora, seria diferente no caso de mandado de busca e apreensão para drogas e, além desta, encontra-se dinheiro falso. Primeiro que não haveria problemas de que o crime de cédula falsa ser de competência federal e o de drogas não. O mandado expedido por autoridade estadual não seria uma espécie de nulidade. segundo, há quem entenda que o tráfico de drogas esteja absurdamente ligado ao crime de notas falsas, não havendo necessidade da expedição de outro mandado. Também, há o entendimento que o crime de flagrância possibilita o ingresso em residência independente de mandado de busca e apreensão. Por fim, trasncrevo trecho de jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
2. A alegação da defesa no sentido da suposta ilegalidade cometida quando da expedição do mandado de busca e apreensão não é de se acolher. A questão não é nem se discutir se o mandado poderia, na prática, propiciar o encontro de outro objeto material de crime que não aquele à que visava a ordem judicial, mas outra, que é antessuposto lógico desta, já que a ocorrência de crime permanente propicia até o ingresso em residência independentemente de mandado de busca. Se pode-se ingressar em residência para flagrar crime permanente sem mandado, que dirá com mandado. Pouco importa, portanto, que esta ordem judicial tenha sido no sentido de encontrar drogas e não moedas falsas, pois estas últimas foram achadas e seu encontro possibilitou flagrância do crime permanente de moeda falsa.
Tribunal Regional Federal da Terceira Região – TRF3. Apelação criminal – ACR 24245. Processo n.º 200261200011714/SP. Órgão julgador Quinta Turma. Relator Desembargador Juiz Leonel Ferreira. Data da decisão 25/08/2008. DJF3 Data 16/09/2008. Data da publicação 16/09/2008.
Ver:
- Código de Processo Penal. Título VII; Capítulo XI: da Busca e Apreensão (arts. 240/250).
- Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. Páginas 515/542.